Геннадий Рескин ( http://www.bkg.ru )

Торговым представителем, является независимый контрактор, юридическое или физическое лицо, который собирает заказы для продажи продуктов и/или услуг производителя от имени производителя. Наименование продукта переходит напрямую от производителя к клиенту. Торговый представитель получает комиссию исходя из объема продаж этих продуктов и услуг, собранного от имени производителя.

Дистрибутором, является юридическое или физическое лицо, которое закупает продукты / услуги от производителя с целью перепродажи этих продуктов / услуг обычно внутри данной территории. Юридически, наименование продукта переходит от производителя напрямую к дистрибутору. Дистрибутор при продаже продукта, передает его название напрямую клиенту.

При заключении договора, первоочередным вопросом является идентификация (определение) метода дистрибуции. В этом контексте необходимо провести различие между торговым представителем и работником, что не всегда легко. Оба ищут заказы от имени компании, и оба часто оплачиваются на основе комиссии. В этой связи в практике хозяйственных споров суды определили следующие факторы, которые учитываются при определении того, является данный человек независимым торговым представителем или работником:

• Контроль. Речь идет об уровне контроля производителя над данным индивидуумом. Чем больше контроля компания имеет над индивидуумом, тем больше вероятность определения его работником компании
• Трудовые навыки. Навыки, требуемые для выполнения работы
• Характер работы. Действительно ли данная работа – есть исключительная работа для данного торгового представителя, или в данном конкретном случае именно штатный работник более подходит для выполнения данной конкретной работы
• Инструменты для выполнения работы. Производитель, предоставляющий инструменты для независимого представителя усиливает свою связь с этим представителем
• Время. Длительность связи между сторонами и время, необходимое для выполнения работы.
• Оплата. Как индивидуум оплачивается.
• Традиции отрасли.
• Регулярность выполнения данной работы
• Намерения сторон
• Статус индивидуума. Является ли данное лицо в договоре только физическим лицом, или зарегистрировано одновременно как юридическое лицо.

Хотя все перечисленные факторы важны, суды уделяют основное внимание первому фактору, а именно праву на контроль (уровень контроля) и характеру выполнения работы. Обычно, лицо, которое выполняет распоряжения по теме технологии выполнения работы, является штатным работником, а тот, кто согласен выполнять работу по своей технологии, есть независимый контрактор. Сюда вплотную примыкают такие факторы, как возможность для индивидуума устанавливать собственные часы работы, право на независимый от производителя найм помощников, право на работу с более чем одной компанией.

Налоговые службы США имеют свой собственный тест для определения того, является ли данный индивидуум независимым торговым представителем или работником. Ниже приведены параметры этого теста.

• Предоставляет ли индивидуум услуги в соответствии с требованиями производителя на тему когда, где и как работа должна быть выполнена
• Предоставлено ли индивидууму обучение, для обеспечения возможности выполнять работу определенным образом
• Являются ли услуги выполняемые индивидуумом частью операций производителя продуктов и услуг
• Могут ли услуги предоставляться индивидуально
• Действительно ли компания нанимает, контролирует или оплачивает соответствующих помощников для оказания помощи индивидууму при выполнении работы по контракту
• Продолжаются ли взаимоотношения со сторонами на постоянной основе
• Устанавливает ли производитель часы работы противоположной стороне
• Требуется ли от индивидуума посвящение всего своего рабочего времени производителю, которому он оказывает услуги
• Выполняет ли индивидуум работу на территории производителя
• Направляет ли производитель последовательность выполнения работы
• Требуются ли регулярные письменные или устные отчеты
• Каков метод оплаты услуг (почасовой или недельный), или выбор сделан в сторону комиссии
• Возмещаются ли командировочные расходы
• Предоставляет ли производитель инструменты и материалы для выполнения работы
• Имеются ли со стороны индивидуума значительные инвестиции в оборудование и сооружения, необходимые для выполнения работы
• Связаны ли предоставляемые индивидуумом услуги производителю с прямым риском для этого индивидуума в части прибылей и убытков
• Имеет ли место для индивидуума ограничение в предоставлении услуг независимо от производителя
• Подлежит ли индивидуум увольнению по причинам, не входящим в условия невыполнения требований контракта
• Может ли индивидуум расторгнуть контракт в любое время, не неся ответственности за окончательное завершение работы

Чем больше положительных ответов на эти вопросы, тем больше вероятность, что налоговая служба будет рассматривать данного индивидуума как штатного работника, а не как независимого торгового представителя. Столь многокритериальный отбор показывает, что производителю нельзя просто полагаться на эмоции и интуицию при формулировке сторон контракта, и необходимо различать определение независимого представителя и штатного работника в этом контексте.

Следующий аспект сравнения – дистрибутор и франчайзер. Это довольно трудная задача. Франчайзинг – как юридическое понятие отличается от страны к стране, а в США даже от штата к штату. Здесь важно отличать дистрибутора от франчайзера, т.к. положение последнего может влиять на параграфы договора в части условий выхода из него и ограничений по конфликтам интересов и коммерческой тайны. Несмотря на трудности определения франчайзинга, выделим три элемента:

• Определение торговой марки и брэнда. Данный элемент франчайзинга является таковым, если дистрибутор продает продукты под маркой, или именем производителя (поставщика), или действует в своем бизнесе от лица этого производителя, а не самостоятельно
• Элемент маркетинга или непосредственного производства. Данный элемент франчайзинга является таковым, если производитель существенно влияет на методы производства (работы) дистрибутора, или значительно помогает ему в операционной деятельности (например, составление бизнес – плана)
• Франчайзинговый депозит. Данный элемент франчайзинга является таковым, если дистрибутор платит производителю депозит за пользование брэндом, или торговой маркой, или эксклюзивностью на данной территории в течение первых шести месяцев, фактически не приобретая сам продукт по установленной цене.

Имея в виду юридическую негибкость для дистрибутора построения франчайзинга, как схемы ведения бизнеса, мы рекомендуем избегать в договорах данного термина, а также уходить от элементов, которые могут подтянуть соглашения под данную схему. Сюда относятся:

• Торговая марка. Следует четко определить условия использования торговой марки и оставить в договоре положение о возможности корректировки этих условий в рамках дополнительных соглашений
• План по маркетингу и производству. Следует избегать положений, что производитель будет вмешиваться в маркетинговые или производственные усилия дистрибутора, за исключением тех случаев, когда Ваш торговый представитель явно слаб и требует методической „подпитки“
• Франчайзинговый депозит. Многие крупные фирмы в диалогах со своими дистрибуторами требуют данный платеж, маскируя его под другими названиями. Мы не рекомендуем этого делать. Во-первых, при развитии бизнеса у Вашего дистрибутора, игра явно не стоит свеч, в части сопоставления финансовых доходов. Во–вторых, не требуя данного депозита и даже предоставляя образцы продукта бесплатно, Вы явно показываете шаг доброй воли своему торговому представителю.